但此决定非彼决定，这三个决定只涉及我国法律制度的个别枝节或环节，而在宪法规定之外新增设一种在中央与国务院平行、在地方与各级人民政府平行的国家机关，动了人民代表大会制度和宪法的根本。

作者简介：聂鑫，清华大学法学院副教授，博士生导师。注释: [1]参见[英]玛丽•福尔布鲁克：《德国史：1918-2008 》，卿文辉译，上海人民出版社2011年版，第3～4页。

[24]由于总统与国会在组阁、制宪与施政上存在根本冲突，双方达不成最低限度的妥协。[40]如北京政府第一任唐绍仪内阁、第二任陆征祥内阁都只维持了约3个月，能在任1年以上的内阁十分罕见，有不倒翁之称的靳云鹏内阁最长也不过2年。[9]因为将军们大都从内心里憎恨共和，他们最终在兴登堡元帅总统的率领下，把共和国出卖给了纳粹党人（参见[美]威廉•夏伊勒：《第三帝国的兴亡—纳粹德国史》上册，董乐山等译，世界知识出版社1979年版，第81～82页。[13]可是，不流血少流血的革命固然光荣，但革命尚未成功的现实也带来继续革命／复辟的双向可能，一蹴而就的新共和依然要为大妥协之后的不妥协买单。立宪派人始于求国会，终于得革命，种瓜得豆。

而《临时约法》与《魏玛宪法》下的总理还有协调总统与国会的作用，也就是说总理在一定意义上是同时对总统和国会负责。[7]魏玛共和国被称作一个没有共和党的共和国，因为尽管1917年旧帝国议会的多数党联盟（社会民主党、德意志民主党和中央党）投票赞成《魏玛宪法》与共和体制，但即便在那三个党里面，也就许多人只是很勉强地接收了共和政体，而非真心希望如此。(二)宪法、民法同位说 宪法、民法同位说是部分民法学者在处理宪法与民法关系时所持的观点。

在宪法学者看来，在一个国家的法律体系中，只能存在一个最高法，这个最高法只能是宪法，而不是民法。对于宪法在公法上的位置及与诸法之区别，保廷梁认为，宪法者国法中之一部也，国法者公法也。根据分两步走的立法思路，第一步编篡民法典总则编，第二步编篡民法典各分编，争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。据不完全统计，从1949年到1956年共出版宪法书籍344种，其中著作206种，资料138种，还发表了大量论文。

中国现代化的法律规范，必须以私法基础和公法优位的原则展开。西语原字为the constitution，译意犹言元气也。

严献章、匡一、王运震、周大烈、陈国祥、孟森和东方法学会，曾翻译过梅谦次郎的民法学著作，且这些中文译著都多次再版。同时，将民法正名为市民法，它为市民社会的法之意义不言自明，而市民法和市民社会是与公法和政治国家相对立的存在之意义也就明确了，这有助于我们正确理解民法的调整对象。注释: [1]〔日〕富井政章：《民法原论》，陈海瀛、陈海超译，商务印书馆1907年版，第33页。要坚持学术共识与法律常识，加强理论论证，尊重学术逻辑，开展学术对话，推动法治的发展与学术的进步。

就现实性而言，民法根本说在使命和地位方面赋予了民法以其不可承受之重，也倾覆了法治秩序。无论是民法基本说，民法根本法说或者宪法—民法同位说，其理论论证的背后存在着民法功能的过于自信，也就是过分强调民法发挥宪法功能。这种观点认为，宪法和民法各有自己的调整领域，各有自己的功能和局限。他指出:我们的民法是中华人民共和国民法，不是苏联、东欧的民法，也不是英美、欧洲或者日本的民法，我们的民法要从中国实际出发。

随着民法典编篡工作的深入，有关宪法与民法关系的研究将成为未来几年中国法学界的重大课题。从法制近代化的过程看，宪法与民法关系体现了中国社会结构的演变，为国家与社会的良性互动奠定基础。

1979年11月，全国人大常委会法制委员会组建了民法起草小组，开始第三次民法典的起草工作。如宪法与民法关系的发展背后存在着相互互动的内在价值以及社会结构与文化传统，但根据目前的研究资料，无法对两者的内在机理以及对不同发展阶段之间的学术逻辑进行系化的评价。

第二，民法典能否发挥宪法功能的问题。在这种宪法思潮下，私法失去了合理存在价值。(3)正当用途合宪说 张千帆教授认为，宪法的用途有误用和正当用途两种，一些学者以物权法违宪为借口，对物权法上纲上线地进行批判，是对宪法的一种误用。文章来源：《清华法学》2016年第6期。参见李祖萌：中华民国新民法概评(一)，《法律评论》1930年第24期，第1～2页。[5]〔日〕梅谦次郎：《民法总则》，严献章、匡一、王运震编译，法政编辑社1905年版，第2页。

在法学界，尤其是民法学界，又重新提出公法与私法的划分问题。萧步云为该书作序，称该书作者刘陆民有志于树立中华新法系，不承认有绝对权利，不承认公私之区别，以实现人类平等之生活，须减轻公私法的差别，而使公法大众化，此为近世德意志共和国新宪法与苏俄新民法公布以来有力之思想，当然有巨大之价值。

五、进入21世纪以来的宪法与民法关系 进入21世纪后，宪法与民法关系总体上进入回归宪法的阶段，在共识与分歧中积极开展学术对话，在回归宪法的过程中寻求学术共识，呈现日益活跃的学术研究。作为一种法律学说民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的倒影，它的形成在认识上根源于两大错觉。

如中国人民大学主持编写了《民法教学提纲》，中央政法干部学校出版了《民法基本问题》等。1944年黄右昌出版的《民法诠解总则编》就民法在法律的新分类中之地位这个问题，提出民法为根本法(或译准据法)的命题，民法者，规定人类私权关系的根本法也，根本法有二，一为宪法一为民法，其他非宪法的附属法，即民法的附属法。

有的学者认为，公法私法二元化是外国的理念，中国不应承认。1906年在清政府宣布预备立宪前夕，梅谦次郎游历中国两个月，会见了很多王公大臣和封疆大吏，讨论法典编纂和预备立宪问题。从总体上看，从清末到整个民国末期，宪法学与民法学之间存在着严格的专业界限，多数民法学者主要关注民法的私法属性。到了1962年前后，党的领导人曾反思法制建设受到破坏的教训，力求扭转这种局面，毛泽东提出不仅刑法需要，民法也需要，现在是无法无天，没有法制不行，刑法、民法一定要搞。

[28] 在20世纪50年代，宪法学者们坚持宪法是国家和社会的根本法的观念，没有探讨宪法与民法关系。如果从实质性因素加以考查的话，物权法草案并没有违反宪法的基本价值和基本原则，因而在实质上是合宪的。

进入20世纪40年代后，随着宪法理论的多元化与本土化，有关宪法与普通法律之关系成为学界关注的话题。[8]其中无宪法不能构成国家，无民法不能保护人民的表述，在一定意义上区分了宪法与民法的功能，但无民法不能保护人民的判断实际上为后来的宪法与民法同位说提供了一定的理论依据，即今日争论的一些学术命题民国时期的学者早已有所论述。

其实这种分步骤的立法技术也是我国民事立法的传统，如从1907年到1911年清朝制定《大清民律草案》，也是分步骤制定。该书被许崇德誉为破国内数十年法学研究之冰封，开日后宪法学繁茂之先河，是1982年宪法颁布后国内发行的第一部宪法学教材。

[11] 根据笔者对文献的梳理，民法也为根本法的命题最早出自于这本书，对后来的民法与宪法关系的研究产生了一定的影响，但其缺乏体系化的论证，也难于成为自圆其说的学术概念。1901年5月16日《申报》刊载《张季直殿撰謇变法平议》，其中提到德国民法至备至精;1902年10月3日《申报》刊载《增改现行律例》，其中提到法律之学有国际法有民法;1902年10月10日《申报》刊载《京师大学堂章程》，其所开设课程包括民法和商法;1904年《东方杂志》第2期和第5期分别刊载的《派遣游学类志》和《日本法政速成科规则》，均提到民法和国法学课程。从学说史的视角看，宪法与民法发展之间存在着内在的联系，一方面宪法的发展为民法提价值基础与规范合法性的来源，另一方面民法的发展不断丰富宪法学说的内涵，使国家、社会与个人在公权控制与私权保护的整体框架下形成良性互动的内在机制。[18] 1910年保廷梁出版的《大清宪法论》是中国人以中国宪法文本为主要研究对象并系统比较各国宪法制度的最早宪法学著作。

[10]转引自何勤华、洪佳期：《丘汉平法学文集》，中国政法大学出版社2004年版，第374～375页。民法一词何时传入中国，学术界尚未有定论。

[60]这个争论还在进行，笔者认为宪法的民法化，民法的宪法化都应当遵循应有的界限，即使客观上存在着功能互动，但不宜超越由规范确定的实效性范围。[23]不同学派的争议焦点在于如何认识宪法与国家关系、实质宪法与形式宪法的关系等，并没有直接涉及民法问题。

梅谦次郎精通法语，参与起草日本民法典和日本商法典，被称为日本民法之父，创办日本法政大学政法速成科为中国培养大批法政人才，推荐弟子松冈正义协助清政府起草民法法典，推荐弟子冈田朝太郎协助清政府起草刑法法典，推荐弟子吉野作造担任袁世凯长子袁克定的家庭教师和北洋法政学堂教习。[6] 在思考中国本土的民法理论时，学者们积极探讨与中国宪法相关的理论与实践，代表性的学者是李祖荫。